Alors que la réponse du Conseil constitutionnel est attendue, demain jeudi 5 août 2021, des manifestations partout en France ont eu lieu. Leur point commun le « passe sanitaire » et l’obligation vaccinale. Or mis, l’avis des médecins qui leur est propre, la question est juridique. Puisque la saisine du Conseil constitutionnel fut faite le 26 juillet 2021 par le Premier ministre, ainsi que des députés et sénateurs, afin de savoir si elle « a été adoptée dans le respect des règles à valeur constitutionnelle relatives à la procédure législative. »

Tout tient en la différence d’obligatoire et d’obligation. Le premier « Qui a la force d’obliger. Une clause obligatoire. », comme dans Polysynodie de Rousseau « Loin d’envisager leur pouvoir par ce qu’il a de pénible et d’obligatoire, ils [les princes] n’y voient que le plaisir de commander ». Quant à « obligation », qui est imposée, nécessaire : « Les femmes [à la cour de Turin] avaient chacune un amant d’obligation », Hamilton, Gramm. 4. Oui, la différence est subtile, mais importante. D’ailleurs, l’obligation vaccinale résulte de la Loi du 15 février 1902, le saviez-vous ?

Onze vaccins obligatoires

Depuis la promulgation de la loi du 30 décembre 2017, l’extension à onze vaccins est rendue obligatoire. Ce suite à la proposition d’Agnès Buzin, ministre des Solidarités et de la Santé. « L’obligation de ces onze vaccins est sans doute la manière la plus rapide et la plus efficace de rattraper le retard de la couverture vaccinale, en attendant qu’une information de nos concitoyens, qu’une formation renforcée de nos personnels de santé, amène à une prise de conscience qui permette, à terme, d’envisager la levée de cette obligation », déclarait Professeur Philippe Sansonetti (institut Pasteur, collège de France) en décembre 2017. Auparavant, seuls les vaccins antidiphtérique, antitétanique et antipoliomyélite étaient obligatoires.

Dorénavant, pour les enfants nés à partir du premier janvier 2018, il faut ajouter celui contre la coqueluche, les infections invasives à Haemophilus influenzae de type b, contre le virus de l’hépatite B, les infections invasives à pneumocoque, le méningocoque de sérogroupe C, la rougeole, les oreillons et la rubéole (les trois derniers composent le ROR).

La discrimination

La faculté de discerner, de distinguer établit Le Littré, ou le fait de distinguer et de traiter différemment (le plus souvent plus mal) quelqu’un ou un groupe par rapport au reste de la collectivité ou par rapport à une autre personne, ajuste Le Larousse. Ces deux définitions représentent le nom féminin, « discrimination » (du latin discriminatio, — onis, séparation, avec l’influence de l’anglais discrimination). Lors d’une manifestation, certaines personnes arboraient une « étoile jaune » qui, sous le joug de l’Allemagne nazie, différenciait les personnes de confession juive des divers individus. Il n’est point possible d’accepter l’analogie de ces deux situations. « La comparaison entre le passe sanitaire et l’étoile jaune est une honteuse instrumentalisation de l’Histoire et un outrage aux victimes de la barbarie nazie et à leurs descendants », note le CRIF lors d’un communiqué. Cependant, le ressenti peut-être semblable, sachant qu’il est personnel. L’Histoire raconte, la différence que certains êtres humains ont imposée aux autres. Comme une femme ou un homme d’origine africaine qui ne pouvait pas aller dans les mêmes toilettes que le type caucasien de l’américain moyen, ou encore les places de bus aux États-Unis. L’histoire de Rosa Parks est le parfait exemple. L’apartheid en Afrique du Sud, qu’a vécu Nelson Mandela, etc.

L’obligation vaccinale

À l’origine, cette obligation vaccinale résulte de la loi du 15 février 1902 (variole). S’y sont ensuite ajoutés les vaccins contre la diphtérie (1938), le tétanos (1940), la poliomyélite (1964)… jusqu’à l’extension à onze vaccins par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018. « La clé de la liberté, ce n’est absolument pas la vaccination, c’est une problématique sanitaire, une problématique médicale, ça n’a rien à voir avec une problématique démocratique. Et on est en permanence en train de mélanger les genres, comme en 39-45, on a mélangé les genres en disant la purification ethnique c’est la survie de notre société », expliquait le docteur Louis Fouché lors d’une interview.

Le président de la République annonçait le 12 juillet, « passe sanitaire » ainsi que la réforme des retraites. « A partir du début du mois d’août donc, le passe sanitaire s’appliquera dans les cafés, les restaurants, les centres commerciaux, ainsi que dans les hôpitaux, les maisons de retraites, les établissements médico-sociaux mais aussi dans les avions, trains et cars pour les longs trajets. Là encore, seuls les vaccinés et les personnes testées négatives pourront accéder à ces lieux, qu’ils soient d’ailleurs clients, usagers ou salariés. » Puis embrayait sur « Vous l’avez compris, la vaccination n’est pas tout de suite obligatoire pour tout le monde, mais nous allons étendre au maximum le passe sanitaire pour pousser le maximum d’entre vous à aller vous faire vacciner. »

Faire valoir ses droits est légitime

Refuser le vaccin est possible si vous avez des contre-indications sur le vaccin contre le virus du SARS-CoV-2. Ils sont régis par l’article L.1111-4 du Code de la santé publique, à savoir PIMS, allergies, syndrome de fuite capillaire. L’arrêt de travail est une possibilité, à la condition sine qua non d’être vraiment malade, car la vaccination en principe doit s’effectuer sur le lieu de travail (en attente de la loi et de la décision du conseil des sages). La dernière serait l’expatriation vers un pays où les vaccinations ne sont pas obligatoires (Allemagne, Suisse, Luxembourg). Le même article est au cœur de la polémique de la vaccination obligatoire des personnels soignants.

Maître Sophia Albert-Salmeron rapporte en regard du « passe sanitaire » et de l’obligation sous-jacente à la déclaration du Président de la République française, une décision du conseil constitutionnel 2020-805 DC. Elle est suite à la Loi instaurant des mesures de sûreté à l’encontre des auteurs d’infractions terroristes à l’issue de leur peine : « Cohérent, le Conseil constitutionnel a censuré la loi en raison des atteintes inadaptées et disproportionnées aux libertés individuelles ; une façon de rappeler que le droit pénal — même non punitif — ne doit pas l’emporter sur le droit constitutionnel. »

Conseils d’État et constitutionnel

Le Collectif « AVOCATS SANTÉ ET LIBERTÉ » souhaite attirer l’attention du Conseil constitutionnel sur les atteintes portées au respect de la dignité humaine au travers de l’atteinte portée aux principes constitutionnels de liberté, d’égalité et de fraternité. En effet, un arrêt du conseil d’État, décision n°419242 , qui aux termes de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

Le Conseil d’État poursuit « Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l’article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l’objectif poursuivi. »

Le droit à l’intégrité physique

Le droit à l’intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens de ces stipulations, telles que la Cour européenne des droits de l’homme les interprète. « Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit […]. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d’une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter. »

Rendu du conseil constitutionnel

Gabriel Attal indiquait, ce 28 juillet 2021, à l’issue du Conseil des ministres que l’extension du « passe sanitaire » aux cafés, bars et restaurants, terrasse y comprises, sera également exigé à l’hôpital, hors urgence. Ce dernier entrerait en vigueur seulement le 9 août, sous réserve de sa validation par le Conseil constitutionnel dont la décision est attendue demain 5 août 2021. Deux possibilités s’offrent au Conseil constitutionnel, il déclare soit que la totalité ou qu’une partie de la loi est contraire à la constitution. Dans le premier cas, la procédure législative devra reprendre depuis le début. Dans l’autre cas, la loi sera promulguée, mais sans les articles contraires à la constitution…

« Par sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, |…] il était notamment reproché à ces dispositions de subordonner l’accès aux grands magasins et centres commerciaux et aux transports publics à la présentation d’un ” passe sanitaire “, ce qui n’aurait pas d’intérêt dans la lutte contre l’épidémie dispositions. Il était soutenu qu’en outre, ces dispositions emporteraient des effets disproportionnés au regard de l’objectif poursuivi, ce dont il résulterait une méconnaissance de liberté d’aller et de venir, du droit au respect de la vie privée et du droit d’expression collective des idées et des opinions. »

« En deuxième lieu, ces mesures ne peuvent être prononcées que pour la période, allant de l’entrée en vigueur de la loi déférée au 15 novembre 2021, période durant laquelle le législateur a estimé qu’un risque important de propagation de l’épidémie existait en raison de l’apparition de nouveaux variants du virus plus contagieux. »

« Ainsi, s’agissant de leur application aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, le législateur a réservé l’exigence de présentation d’un ” passe sanitaire ” aux seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements, ainsi qu’à celles qui y sont accueillies pour des soins programmés. Ainsi, cette mesure, qui s’applique sous réserve des cas d’urgence, n’a pas pour effet de limiter l’accès aux soins. »

« En quatrième lieu, les dispositions contestées prévoient que les obligations imposées au public peuvent être satisfaites par la présentation aussi bien d’un justificatif de statut vaccinal, du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination. Ainsi, ces dispositions n’instaurent, en tout état de cause, ni obligation de soin ni obligation de vaccination. En outre, le législateur a prévu la détermination par un décret, pris après avis de la Haute autorité de santé, des cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination et la délivrance aux personnes concernés d’un document pouvant être présenté dans les lieux, services ou établissements où sera exigée la présentation d’un ” passe sanitaire “. »

« En cinquième lieu, le contrôle de la détention d’un des documents nécessaires pour accéder à un lieu, établissement, service ou événement ne peut être réalisé que par les forces de l’ordre ou par les exploitants de ces lieux, établissements, services ou événements. En outre, la présentation de ces documents est réalisée sous une forme ne permettant pas de connaître ” la nature du document détenu ” et ne s’accompagne d’une présentation de documents d’identité que lorsque ceux- ci sont exigés par des agents des forces de l’ordre. »